Recht des E-Government

Vergaberechtliche Unterscheidung zwischen E-Vergabe und IT-Vergabe

• Allgemeines

Zur Sicherstellung und Durchführung von E-Government-Angeboten bedarf es der Beschaffung geeigneter Hard-, Software und IT-Dienstleistungen. Der Anwendungsbereich der IT in der öffentlichen Verwaltung wird kaum noch durch die bisher vorgesehene EDV-Abteilung, sondern vermehrt durch Juristen festgelegt. Der Einsatz einer neuen Software beispielsweise erfordert bei der IT-Vergabe die Rechtskonformität der Ausschreibungbedürftigkeit der Software selbst und die der Zuschlagsfähigkeit des Softwareangebotes, was auch für Open Source-Software gilt. Die Entscheidung über die Beschaffung ist zudem von wirtschaftlicher Bedeutung, da sie auf den jeweiligen Markt regulierend wirkt. Im juristischen Sinne handelt es sich bei der IT-Vergabe um öffentliche Aufträge zu Produkten und Dienstleistungen im IT-Bereich, während die E-Vergabe die öffentliche Auftragsvergabe für die Beschaffung von Gütern unter Zuhilfenahme von IT zum Gegenstand hat.

• Rechtsproblematik des Vertriebs staatlicher Software anhand der Steuererklärung ELSTER

Um im Rahmen des E-Government die elektronische Steuererklärung zu fördern, erstellt und verschenkt die öffentliche Verwaltung die Client-Software ELSTER. Das darin enthaltene „ElsterFormular“ konkurriert mit kommerzieller, d.h. in der Regel kostenpflichtiger Steuersoftware, die über eine Schnittstelle zu ELSTER verfügen. Nachfolgend geht es hier um verfassungsrechtliche Fragen. Juristisch muss man sich fragen, ob die Verwaltung das Programm unentgeltlich abgeben darf. Die in der Software enthaltenen Erklärungsvordrucke entsprechen den Vordrucken, die der Steuerzahler bereits in Printform kennt. Insofern erfüllt die Funktionalität der Software die Vorgaben der § 89 AO, wonach die Finanzbehörde die Abgabe von Erklärungen, die Stellung von Anträgen oder die Berichtigung von Erklärungen oder Anträgen anregt, wenn diese offensichtlich nur versehentlich oder aus Unkenntnis unterblieben oder unrichtig abgegeben oder gestellt worden sind. Problematischer wird es erst, wenn zusätzliche Programme bzw. Tools wie „ElsterFormulat“ eine Steuerberechnung vornehmen und dafür entgeltfrei sind. Die Finanzbehörden könnten damit gleichzeitig einen faktischen Eingriff in das Grundrecht auf Berufsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG der privaten, kommerziell-ausgelegten Softwarehersteller verursachen und gleichzeitig wären die Vorgaben aus § 89 AO nicht erfüllt. § 89 AO erlaubt demnach nur eine systemkonforme Weiterentwicklung des Steuerverfahrens (sog. gesetzliche Ermächtigungsgrundlage). Somit werden zusätzliche Tools nicht von § 89 AO erfasst.

• Zulässigkeit der Inhouse-Vergabe

Eine weitere rechtliche Klärung ist bei der Frage notwendig, ob für alle IT-Dienstleistungen, die die Verwaltung benötigt, eine Ausschreibung erfolgen muss oder ob die Software für den Zweck auch intern bzw. inhouse (z.B. Vergabe an eine kommunale Verwaltung) erstellt und implementiert werden kann. Im letzteren Fall würde eine vergabefreie Handlung vorliegen. Die Klärung dieser Frage beruht auf einen praktischen Fall, der nahezu eine Weichenstellung und damit ein Richtschnur für die öffentliche Verwaltung darstellt. Vor dem Hintergrund einer europarechtlichen „Vorgabe“ muss eine öffentliche Ausschreibung erfolgen.

• Verpflichtende IT-Vorgaben im Spannungsfeld des Verfassungs- und Vergaberechts

Politische Bestrebungen führten zur Errichtung der KBSt, der Koordinierungs- und Beratungsstelle der Bundesregierung, die für die Entwicklung von „Standards und Architekturen für E-Government-Anwendungen“ (SAGA) zuständig ist. Diese ordnet IT-Standards verpflichtend der öffentlichen Verwaltung an. Erfüllt ein Produkt oder eine Dienstleistung aus dem IT-Bereich nicht die Kriterien der SAGA, scheidet eine Beschaffung nahezu aus. Die Zulässigkeit einer solchen Bindungswirkung erscheint aus verfassungs- und vergaberechtlicher Perspektive fraglich. Unter Einbeziehung wirtschaftlicher Gesichtspunkte kann durch den staatlichen Eingriff eine monopolartige und zugleich marktbeherrschende Stellung entstehen. Denn jede Beeinflussung kann den Ausschluss einzelner Unternehmen von öffentlichen Aufträgen und zugleich ein zumindest mittelbarer Grundrechtseingriff in die Berufsausübung gem. Art. 12 Abs. 1 S. 2 GG (Berufsfreiheit) zur Folge haben, wenn sich die Anbieter nicht öffentlichen, technologischen Vorgaben anpassen, was staatlicherseits jedoch - bezogen auf Art. 12 Abs. 1 S. 1 GG - in jedem Fall sachlich begründet und damit gerechtfertigt sein müsste. Zur sachlichen Begründung zählen Nutzbarkeit und Wirtschaftlichkeit der Anwendung, die steigenden Anforderungen an die IT-Sicherheit, Erforderlichkeit einer Individualsoftware sowie Wartungsmöglichkeiten.